האם יש להחיל את סעיף 71ב(א) מחוק המקרקעין על בניה שנעשית על הצמדה  לדירה בבית משותף?

סעיף 71ב(א) מחוק המקרקעין עוסק ברוב הדרוש להוצאת חלק מסוים מהרכוש משותף בבניין  להלן הסעיף:

'על אף הוראות סעיף 62(א) סיפה, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי בבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסוימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה, ואולם, היה נושא ההחלטה כאמור הרחבת דירה פלונית אחת או יותר לשם בניית מרחב מוגן דירתי או מרחב מוגן קומתי, רשאים להחליט על כך מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות'.

סוגיה זו נידונה ב-  ע"פ 80610-01-19 שיינר נ' נציגות הבית המשותף שד' מוריה 9 חיפה ואח'

המערער רכש בשעתו את הזכויות ביחידה בשטח של 4.8  X 3.25 מ"ר לערך, הממוקמת על גג הבניין, וזאת כאשר ליחידה מוצמד חלק משטח הגג הנמצא בסמוך ליחידה מכיוון צפון וצפון-מערב. אין חולק כי שטח הגג כולו גדול משטח היחידה ושטח הגג הצמוד, ולפי הנתונים אשר בתיק קמא עולה כי שטח הגג שאינו צמוד ליחידה, אשר מהווה חלק מהרכוש המשותף של הבניין, נמצא במפלס מעט יותר גבוה מהמפלס שעליו ניצבים היחידה ושטח הגג הצמוד ליחידה. המערער הרס את היחידה שהייתה קיימת במועד בו רכש את זכויותיו והחל בעבודות בניה של מבנה אחר על הגג. המבנה החדש כולל גם את השטח של היחידה שנהרסה וגם תוספת 12.5 מ"ר

בפסה"ד של המפקחת נקבע כי :

כל עוד יבנה נתבע 2 את היחידה על תילה של היחידה הקודמת, בתוואי זהה ובמידות מדויקות זו לזו שהייתה קיימת, אזי לא תידרש לה הסכמת בעלי הדירות בבית ודי יהיה בהוצאת היתר בניה לצורך הבנייה, אך בהינתן שהנתבע יבקש במסגרת הבקשה להיתר בנייה להרחיב את שטח היחידה המקורית או לשנות את מיקומה או אז תידרש לו גם הסכמת יתר בעלי הדירות ברוב הקבוע בחוק המקרקעין. בהקשר לכך אציין כי אין לקבל את עמדת נתבע 2 כפי שעלתה בכתבי טענותיו כי: 'בהינתן שהזכויות הקנייניות בגג הינן שלי, הרי שבכפוף לכל דין, לא יכולים התובעים למנוע ממני בנייה במסגרת הנכס שבבעלותי'.

בהינתן שהבניה החדשה לא תהייה זהה לזו שנהרסה או אז תחול לגביה הוראת סעיף 72ב(א) לחוק המקרקעין.

בנוסף ציינה המפקחת כי הוראת סעיף זו חלה גם במקום בו מדובר על בנייה הנעשית על גבי שטח אשר צמוד לאותה היחידה בה נעשית הבניה ולא רק במקרה בו הוצא השטח מהרכוש המשותף, וראו בעניין רע"א 11017/08 פל' נ' ליבוביץ שם נקבע כי יש להחיל את הרוב הדרוש עפ"י סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין גם על בניה הנעשית על הצמדה.