מאמר זה נרשם ע"י עו"ד אבירם כהן – עו"ד מקרקעין בחיפה, עו"ד נדל"ן בחיפה, עו"ד מיסוי מקרקעין בחיפה

1. במסגרת פרויקט המתבצע בהתאם לתמ"א 38, לא נדרש בהכרח להוסיף מקומות חנייה לדירות הקיימות, ככל שלא היתה להן חנייה קודם לכן, אלא שיש רק להשלים את תקן החנייה, בהתאם לתוספת הבניה מכוח התמ"א וכן להוסיף את החנייה שנגרעה, במידה שנגרעה, כתוצאה מתוספת הבניה. בית המשפט העליון קבע כי את סעיף 17 להוראות התוכנית יש לקרוא ביחד עם הוראות סעיף 158א3 לחוק התכנון והבניה הקובע:

"(א) לא יתנה מוסד תכנון היתר לביצוע עבודה ברכוש המשותף, לפי תכנית החיזוק, בהתקנת מקומות חניה נוספים במספר הנדרש לפי דין בתחום הנכס נושא ההיתר, כולם או חלקם, אם מצא כי לא ניתן להתקינם בתחום הנכס.

(ב)(1)מוסד תכנון רשאי לחייב מבקש היתר כאמור בסעיף קטן (א) להשתתף בהתקנתם של מקומות החניה הנוספים בחניון ציבורי באזור הנכס נושא ההיתר, בסכום שיקבע שמאי מטעם מוסד התכנון;"

1. אשר לקשר בין שני סעיפים אלו, קבע בית המשפט העליון כי "בחקיקתו של סעיף 158א3 לחוק התכנון והבניה, הביע המחוקק את דעתו, כי ככלל, מקומות חנייה נוספים, שלא ניתן להתקינם בתחום הנכס, לא יהוו חסם למתן היתר לביצוע עבודה ברכוש משותף, לפי תמ"א 38. ועוד נאמר בסעיף, כי הועדה המקומית רשאית לחייב את מבקש ההיתר לשלם דמי השתתפות, לצורך העמדת מקומות חנייה בחניון ציבורי באזור הנכס." וכי : "באיזון בין הצורך בקידום יישומה של תמ"א 38, לבין האינטרס הציבורי כי יימצאו פתרונות חנייה בתחום המגרש הנדון, גובר הצורך ביישום תמ"א 38"
2. כן נקבע בסעיף 2 לחוק החיזוק, כי מקום בו ניתן היתר בנייה לביצוע עבודה ברכוש המשותף לפי תכנית חיזוק ונדרשת הסכמת בעלי הדירות בבית המשותף לביצוע העבודה, יחולו לעניין הסכמה כאמור, הוראות חוק החיזוק ולא הוראות חוק המקרקעין.
3. הרוב הנדרש לביצוע העבודות בהתאם לחוק החיזוק הוא רוב מדורג, אשר עולה, ככל שהיקף העבודות או היקף השינויים ברכוש המשותף עולים.
4. סעיף 3 לחוק דן בביצוע עבודות ברכוש המשותף וקובע כי:
5. "ביצוע עבודה ברכוש המשותף, שמטרתה שינוי ברכוש המשותף שאינו הרחבת דירה או בניית דירה חדשה כאמור בסעיפים 4 או 5, טעון החלטה מראש של רוב בעלי הדירות בבית המשותף."
6. על מהות העבודה נשוא סעיף 3 ניתן ללמוד מדברי ההסבר לסעיף זה הקובעים כי מדובר ב: " עבודה ברכוש המשותף שמטרתה שינוי של הרכוש המשותף, אשר אינו משנה את מעמדו של הרכוש המשותף (למשל, סגירת קומת העמודים בכניסה לבית המשותף והפיכתה למבואה מקורה לבית)"(ה"ח הממשלה תשס"ז מס' 313 עמ' 702).
7. יצוין כי כהשלמה לסעיף 3 ועל מנת לאזן בין החשיבות במימוש זכויות הבנייה על פי תכנית החיזוק לבין זכויותיו של המיעוט המתנגד, נקבע בסעיף 6 לחוק החיזוק מנגנון המאפשר לבעל דירה מתנגד כאמור ואשר טוען לפגיעה מהותית בזכויותיו כפועל יוצא מהעבודות, לפנות בתביעה למפקח על רישום המקרקעין.
8. סעיף 4 מאפשר ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה הרחבת דירה וקובע:
9. 10."ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה הרחבת דירה, טעון החלטה מראש של מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות בבית המשותף, בדבר הוצאת חלקים מהרכוש המשותף לשם הצמדתם לאותה דירה וכן בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לשם ביצוע עבודה."
10. 11.סעיף 5 לחוק החיזוק, נסב על ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה וקובע:
11. 12."5.(א)ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה אחת או יותר, לרבות הוצאת חלקים מהרכוש המשותף לשם התקנת מקומות חניה והצמדתם לדירה או לדירות כאמור, טעון החלטה מראש של כל בעלי הדירות, כאמור בחוק המקרקעין; ואולם רשאי המפקח, אף אם לא התקבלה על כך החלטה מראש של כל בעלי הדירות בבית המשותף, לאשר את ביצוע העבודה, על פי תביעה של בעלי הדירות שבמועד הגשת התביעה היו בבעלותם שני שלישים מהדירות בבית המשותף ושני שלישים מהרכוש המשותף היו צמודים לדירותיהם, ובלבד שנתן לכל בעל דירה בבית המשותף הזדמנות לטעון את טענותיו.
12. (ב) אישר המפקח ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה כאמור בסעיף קטן (א), רשאי הוא להתנותה בתנאים וכן ליתן הוראות לעניין סדרי הרישום בלשכת רישום המקרקעין;
13. 14.אשר לעבודת הקמת החניון, ככל שעל עבודה זו לא חלות הוראות חוק החיזוק – טעונה עבודה זו הסכמת כל בעלי הדירות בבית המשותף. זאת, הואיל והנני סבורה כי מדובר בעבודה שאינה בגדר "שימוש סביר" ברכוש המשותף, אלא שמדובר בעבודה משמעותית מבחינת היקפה, אשר עורכת שינוי מהותי ומשמעותי ברכוש המשותף – הן בגינה המשותפת  – ההופכת לשבילי גישה לרכבים, הן בבניית תאי הקליטה והן בבניית חנייה מתחת לכל הבית המשותף. הדברים אמורים ביתר שאת בהינתן שבמסגרת הפרויקט הספציפי אף מוקנות זכויות קנייניות לבעלי הדירות בבית המשותף הסמוך, אשר יש בהן בכדי לגרוע מזכויותיהם הקנייניות של בעלי הדירות בבית המשותף, ברכוש המשותף עליו מוקם החניון. אציין כי בדומה לקביעתי זו, נקבע על ידי בית המשפט העליון ברע"א 9645/16 איסק פארי עילית נ' נחמיאס משה, כי הקמת שתי חניות מתוכננות הכרוכה בביצוע עבודות משמעותיות ברכוש המשותף והכוללת עקירת שבעה עצי אורן ותיקים (ונטיעת עשרה עצים אחרים במקומם), שבירת הגדר המקיפה את הבית, שינוי מיקום פח האשפה, סלילת שביל גישה והקמת חניות – אינה בגדר "שימוש סביר" ברכוש המשותף. בהתאמה לכך נקבע כי החלטה בדבר בניית שתי חניות כאמור, טעונה הסכמת כל בעלי הדירות בבית המשותף. הנני סבורה כי בהינתן קביעות בית המשפט העליון בעניין איסק, הרי שקל וחומר שבנייה בהיקפים כפי שהם במקרה לפני ואשר השלכותיה הן כפי המפורט, אינה בגדר שימוש סביר ומשכך, ככלל מחייבת הסכמת כל בעלי הדירות בבית המשותף.
14. 15.במאמר מוסגר הנני מוצאת להדגיש כי בקביעתי זו לא נעלמו מעיני קביעות בית המשפט העליון ובהתאם להן עצם שימוש ברכוש משותף לשם חנייה אקראית ועל בסיס מקום פנוי של רכבים – בהבדל מיצירת ובניית חניון – מהווה כשלעצמה שימוש רגיל ומשכך די, על מנת לאפשר חנייה כאמור, בהחלטה אשר תתקבל ברוב רגיל של הדיירים. כך, לעניין זה נקבע בע"א 708/72 פולה ו–משה פרשקר נ' הלן רוזנברג, כח(2) 817 (1974) כי חנייה כאמור מהווה שימוש רגיל שאין בו משום תפיסת חזקה אלא ש"שימוש הוא חולף ובעל הדירה שהחנה רכבו היום במקום פלוני יכול למצוא מחר שאותו מקום כבר נתפס על–ידי שותפו, ולא יהא רשאי לבוא עמו בטרוניה בשל כך.
15. 16.ככל שהיה מוחל על המקרה לפנינו הכלל הקבוע בחוק המקרקעין, הרי שלגישתי, הייתה טעונה הקמת החניון הסכמת כל בעלי הדירות בבית המשותף. משהכלל הובהר, יש  לבחון האם חל במקרה לפנינו החריג לכלל – קרי, האם הקמת החניון במתכונת נשוא הדיון, נכנסת לגדרו של חוק החיזוק. ביתר דיוק – בהינתן שאין חולק שבניית חניון כאמור אינה בגדר הרחבת דירה (עליה חלות הוראות סעיף 4 לחוק החיזוק) ואינה בגדר בניית דירות חדשות והסדרת חניות לדירות אלו (עליהן חלות הוראות סעיף 5 לחוק החיזוק) – האם חל במקרה לפנינו החריג הקבוע בסעיף 3 לחוק החיזוק, אשר במשולב עם הוראות סעיף 2 לחוק החיזוק – קובע כי במקרה של עבודות לפי היתר בנייה לחיזוק, ברכוש המשותף שמטרתן שינוי ברכוש המשותף שאינו הרחבת דירה או בניית דירה חדשה, טעונות עבודות אלו הסכמת רוב בעלי הדירות בבית המשותף.  שאלה זו, הנסבה על היקף תחולתו של סעיף 3 וקביעת משמעות העבודות עליהן הוא חל, היא כאמור שאלה פרשנית.